L’article 2 du projet de loi sur les violences sexistes et sexuelles : des avancées, des incertitudes et des craintes pour l’avenir

Adopté le 16 mai 2018 en première lecture par l’Assemblée nationale, l’article 2 du projet de loi sur les violences sexistes et sexuelles (ci-après « le projet de loi ») a suscité de très nombreuses critiques et inquiétudes. Devant de telles réactions, le secrétariat d’État en charge de l’égalité entre les femmes et les hommes a mis en ligne un rappel du contenu des quatre articles qui composent le texte de loi et a adressé une note explicative aux rédactions des organes de presse.

Par Audrey Darsonville. Source : Dalloz

Avant toute chose, il faut rappeler que le projet de loi ne se limite pas à cet article 2 et que le régime pénal relatif aux agressions sexuelles va connaître de nombreux bouleversements : allongement de la prescription pénale de vingt à trente ans pour les crimes sexuels commis sur les mineurs, création d’une nouvelle infraction d’outrage sexiste, définition du harcèlement en ligne pour que soient réprimés les cas où une personne est victime d’une attaque coordonnée de plusieurs internautes, même lorsque chacune des personnes n’a pas agi de façon répétée.

Nombreuses sont les modifications favorisant un renouvellement dans l’appréhension des violences sexuelles.

Le projet est donc dans son ensemble ambitieux et novateur, mais c’est bien son article 2 qui cristallise toute l’attention.

Alors, que penser de ce fameux article 2 ?

La lecture de ce texte révèle qu’il contient de nombreuses innovations qui manifestent de réelles avancées mais qui suscitent également des incertitudes et des craintes pour l’avenir

Les avancées

L’article 2, I, 5°, tel qu’il a été adopté en première lecture, met fin à une véritable incongruité juridique relative à l’inceste.

En effet, lors de la loi du 8 février 2010 qui avait inscrit l’inceste dans le code pénal, le législateur avait limité l’application de la qualification d’inceste aux seules victimes mineures.

Une victime majeure d’une agression sexuelle commise par un membre de sa famille se voyait privée de la qualité de victime d’acte incestueux du seul fait de sa majorité.

Or l’inceste suppose un lien familial entre la victime et l’auteur, l’âge de la victime lors des faits n’ayant aucune importance.

Cette exclusion des victimes majeures avait été maintenue dans la loi du 14 mars 2016 adoptée après abrogation de la loi de 2010 par deux questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) du 16 décembre 2011 et du 17 février 2012.

L’article 2 du projet de loi met enfin un terme à cette situation injuste en proposant de supprimer, à la fin de l’intitulé du paragraphe 3 de la section 3, les mots « commis sur les mineurs ».

Ainsi, faute de mention spécifique sur la minorité de la victime, l’article 222-31-1 du code pénal pourra s’appliquer à toutes les victimes d’inceste sans distinction d’âge.

De surcroît, le texte relatif à l’inceste connaît une autre modification puisque la définition des membres de la famille susceptibles d’être les auteurs d’un acte incestueux a été élargie aux cousins et cousines germains, s’ils ont sur la victime une autorité de droit ou de fait (projet de loi, art. 2, I, 5°).

De telles avancées sont à saluer.

On ne peut que se réjouir de la fin de l’exclusion des victimes majeures de la qualification d’inceste.

Les incertitudes

Les incertitudes sont doubles et concernent la nouvelle définition du défaut de consentement pour les agressions sexuelles et la mutation de l’incrimination de viol.

En premier lieu, l’article 2, I, 1°, du projet de loi modifie la définition du défaut de consentement des agressions sexuelles commises contre les mineurs.

Le débat initial portait sur la possibilité d’une présomption de défaut de consentement pour les mineurs de quinze ans.

Une telle présomption s’avérait contraire aux exigences constitutionnelles, comme le soulignait le Conseil d’État dans son avis du 15 mars 2018.

Dès lors, le gouvernement a tenté de renforcer la protection des mineurs en usant d’autres voies suggérées par le Conseil d’État.

L’exécutif a opté pour une redéfinition des contours du défaut de consentement, élément constitutif commun à toutes les agressions sexuelles.

L’absence de consentement est décrite actuellement par l’article 222-22 du code pénal comme l’usage par l’auteur des faits de « violence, contrainte, menace ou surprise ».

Cette définition est complétée par l’article 222-22-1 du code pénal qui apporte des précisions quant à la notion de contrainte morale, afin de mieux protéger les mineurs.

Aux termes de ce texte, il ressort que « la contrainte morale peut résulter de la différence d’âge existant entre une victime mineure et l’auteur des faits et de l’autorité de droit ou de fait que celui-ci exerce sur cette victime ».

Le projet de loi propose d’ajouter à l’article 222-22-1 du code pénal un alinéa second qui serait rédigé ainsi :

« Lorsque les faits sont commis sur la personne d’un mineur de quinze ans, la contrainte morale mentionnée au premier alinéa du présent article ou la surprise mentionnée au premier alinéa de l’article 222-22 sont caractérisées par l’abus de la vulnérabilité de la victime ne disposant pas du discernement nécessaire pour consentir à ces actes ».

Cet alinéa vise à mieux protéger les mineurs de quinze ans.

La finalité est assez claire, il s’agit de faciliter le travail du juge dans la démonstration du défaut de consentement d’un mineur.

Cette initiative répond à la difficulté probatoire réelle lors des agressions sexuelles commises sur des mineurs puisque souvent l’abuseur agit « en usant par contrainte, notamment morale, ou surprise, moyens […] subtils dont la démonstration puis la traduction en mots est souvent délicate ».

L’objectif décrit, le texte du projet de loi mérite quelques commentaires.

D’abord, on peut s’interroger sur la lisibilité du texte adopté en première lecture par l’Assemblée nationale.

En effet, ce dernier propose d’ajouter un alinéa à l’article 222-22-1 du code pénal dont l’alinéa premier définit déjà la contrainte morale pour les agressions sexuelles commises sur des mineurs.

Le second alinéa décrira à nouveau la contrainte morale mais également la surprise mentionnée dans un autre article (C. pén., art. 222-22).

Ainsi, la contrainte morale sera énoncée l’article 222-22, puis à deux reprises dans l’article 222-22-1 (al. 1 et 2) soit trois fois en tout.

Quant à la surprise, elle sera également évoquée dans l’article 222-22, puis définie pour les mineurs par le nouvel alinéa 2 de l’article 222-22-1.

Ce cumul de définitions dans deux articles distincts ne paraît pas de nature à apporter beaucoup de clarté dans la description du défaut de consentement.

De surcroît, il faut rappeler que l’alinéa 1er, par l’emploi du verbe « peut », a été considéré par le Conseil constitutionnel comme un simple guide pour les juges dans leur travail de détermination de la contrainte morale.

Cette « disposition interprétative »13 peut donc être écartée par le juge puisqu’il n’a pas force obligatoire pour eux.

Qu’en est-il de l’alinéa 2 résultant du projet de loi ?

Le texte énonce que la contrainte morale et la surprise « sont caractérisées » par l’abus de vulnérabilité de la victime.

L’injonction semble plus prégnante que pour l’alinéa premier.

On peut penser que, si l’abus de vulnérabilité est établi, le défaut de consentement sera également avéré, ce qui pourrait alors simplifier la démonstration de cet élément constitutif du défaut de consentement.

Il y aura une forme d’automaticité de l’absence de consentement en cas d’abus de vulnérabilité.

Ensuite, on peut s’interroger sur l’application effective qui sera faite de ce nouvel alinéa s’il devait être définitivement adopté.

La contrainte morale procédera alors « de la différence d’âge existant entre une victime mineure et l’auteur des faits et de l’autorité de droit ou de fait que celui-ci exerce sur cette victime » (C. pén., art. 222-22-1, al. 1er) et sera caractérisée également « par l’abus de la vulnérabilité de la victime ne disposant pas du discernement nécessaire pour consentir à ces actes » quand le mineur est âgé de moins de quinze ans.

Un double régime existera donc pour la contrainte morale : soit le mineur est âgé de plus de quinze ans et seul l’alinéa premier s’appliquera à lui, soit il est âgé de moins de quinze ans et le juge devra cumuler les conditions des deux alinéas pour démontrer la contrainte morale (rien dans le projet de loi n’exclut l’alinéa 1er quand l’alinéa 2 s’applique).

La tâche du juge sera-t-elle facilitée à l’avenir ?

Le risque de ne pas pouvoir démontrer le défaut de consentement du mineur et partant de ne pas retenir la qualification pénale d’agression sexuelle est-il amoindri ?

On peut en douter parce que l’objet de la preuve est en réalité déplacé.

Au lieu de devoir prouver une contrainte ou une surprise, le juge devra constater un « abus de vulnérabilité de la victime ne disposant pas du discernement nécessaire pour consentir à ces actes ».

Or comment établir le défaut de discernement avec certitude, à partir de quel âge un mineur est-il discernant ?

Autant de questions difficiles auxquelles les juges devront répondre pour pouvoir retenir la contrainte morale ou la surprise lorsque la victime sera âgée de moins de quinze ans.

Il est regrettable que le législateur ne profite pas de cette réforme pour rédiger un article unique définissant globalement et lisiblement le défaut de consentement au lieu de le faire par petites touches disparates.

Certes, pour les victimes mineures, la surprise et la contrainte morale sont les éléments constitutifs les plus fréquents du défaut de consentement.

Mais une définition des autres termes du défaut de consentement (menace, violence) présente une réelle utilité car la difficulté de prouver le défaut de consentement existe aussi pour les victimes majeures.

En second lieu, l’article 2, I, 2°, du projet de loi envisage de transformer l’article 222-23 du code pénal qui incrimine le viol comme « tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit, commis sur la personne d’autrui par violence, contrainte, menace ou surprise ».

Le projet de loi propose, après le mot « sur », d’insérer les mots « ou avec ».

L’incrimination du viol deviendrait donc « tout acte de pénétration sexuelle […] commis sur ou avec la personne d’autrui » (le reste étant inchangé).

Le viol serait une pénétration sexuelle non consentie sur ou avec la victime.

On saisit mal le sens d’une pénétration « avec » la victime.

Probablement, le législateur a voulu élargir la définition du viol pour inclure des actes de pénétration commis sur l’auteur par la victime, par exemple quand un mineur est contraint de subir une fellation faite par l’auteur.

Dans ce cas, c’est l’auteur de la contrainte qui est pénétré.

Or la jurisprudence refuse d’appliquer le viol dans cette hypothèse en interprétant strictement le viol comme l’acte de pénétration d’autrui.

Pourtant, le cas du mineur qui se voit imposer une fellation n’est pas rare en pratique et l’extension du viol à tous les cas de pénétrations sexuelles non consenties est pertinente.

En effet, la valeur sociale protégée par le viol est la liberté sexuelle, la liberté de consentir à un acte de pénétration sexuelle.

Cette liberté est bafouée que la victime dénuée de consentement soit pénétrée ou pénètre un tiers.

Cependant, la rédaction de l’article 2 adopté en première lecture semble confuse et risque de ne pas trouver application.

On peut espérer un retour au texte initialement proposé dans le projet de loi du 10 mai 2018 qui prévoyait de remplacer dans l’article 222-23 du code pénal la formule « commis sur la personne » par « imposé à ».

Cette proposition était beaucoup plus explicite et permettait d’élargir le champ d’application du viol à toute pénétration non consentie.

Espérons que le Sénat conserve cette volonté d’accroître le champ répressif du viol mais avec une formulation plus simple.

Les craintes pour l’avenir

L’article 2, I bis, du projet de loi change le texte d’incrimination du délit d’atteinte sexuelle prévu à l’article 227-25 du code pénal qui énonce que « le fait, par un majeur, d’exercer sans violence, contrainte, menace ni surprise une atteinte sexuelle sur la personne d’un mineur de quinze ans est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 € d’amende ».

Ce délit sanctionne le fait pour un majeur de réaliser un acte de nature sexuelle avec un mineur de quinze ans, même si ce dernier est consentant.

Il s’agit d’un interdit d’ordre sociétal, voire moral, qui pèse sur les majeurs en raison du jeune âge du mineur.

Le projet de loi propose une nouvelle définition de l’atteinte sexuelle :

« hors le cas de viol ou de toute autre agression sexuelle, le fait, par un majeur, d’exercer une atteinte sexuelle sur un mineur de quinze ans est puni de sept ans d’emprisonnement et de 100 000 € d’amende ».

L’exclusion de la qualification d’atteinte sexuelle en cas de viol ou d’agression sexuelle est redondante puisque par nature l’atteinte sexuelle suppose le consentement de la victime, ce qui exclut les qualifications d’agression sexuelle.

L’apport du nouveau texte concerne donc essentiellement l’aggravation de la peine encourue qui passe de cinq à sept ans d’emprisonnement et de 75 000 € à 100 000 € d’amende.

Le délit accroît la répression en cas d’acte sexuel sur un mineur de quinze ans consentant afin de symboliser la protection renforcée des mineurs.

L’idée sous-jacente est celle d’une incapacité du mineur de quinze ans à consentir en toute connaissance de cause à un acte sexuel.

D’ailleurs, le texte figure dans la section V intitulée « De la mise en péril des mineurs », ce qui est révélateur de la valeur sociale protégée par le délit d’atteinte sexuelle.

Puis, l’article 227-26 du code pénal énonce les circonstances aggravantes du délit d’atteinte sexuelle qui font encourir une peine de dix ans d’emprisonnement et de 150 000 € d’amende.

Ces circonstances aggravantes sont liées notamment à la qualité du majeur (un ascendant, une personne disposant d’une autorité de droit ou de fait sur le mineur, etc.).

L’article 2, II, du projet de loi propose d’ajouter une nouvelle circonstance aggravante à l’article 227-26 du code pénal et c’est cette nouveauté qui suscite de grandes craintes pour l’avenir.

La nouvelle circonstance aggravante s’appliquera « lorsque le majeur commet un acte de pénétration sexuelle sur ou avec la personne du mineur de quinze ans ».

Cette circonstance aggravante inquiète car elle semble opérer une confusion entre les qualifications de viol et d’atteinte sexuelle.

Le viol est un acte de pénétration sexuelle sans le consentement de la victime.

Le délit d’atteinte sexuelle réprime pour sa part tout acte sexuel, y compris une pénétration sexuelle, entre un majeur et un mineur de quinze ans consentants.

La ligne de démarcation entre les deux qualifications était claire, fondée sur le défaut de consentement pour le viol et le consentement pour l’atteinte sexuelle.

La nouvelle circonstance aggravante modifie de facto l’atteinte sexuelle qui pourra être tout acte sexuel autre qu’une pénétration, devenue une circonstance aggravante.

La pénétration sexuelle consentie entre un majeur et un mineur de quinze recevra la qualification d’atteinte sexuelle aggravée, créant ainsi une sous-qualification du viol lorsque le défaut de consentement ne sera pas établi avec certitude.

Cette nouveauté change la logique de l’atteinte sexuelle qui était davantage un interdit moral dont les circonstances aggravantes reposaient sur la qualité du majeur pouvant laisser craindre que le consentement du mineur puisse être altéré.

Dorénavant, avec le projet de loi, la circonstance aggravante concerne la matérialité de l’acte commis, une pénétration sexuelle, matérialité propre à l’incrimination de viol.

Un tel changement dans la structure de l’atteinte sexuelle fait poindre une crainte, celle d’un accroissement de la correctionnalisation des viols commis sur les mineurs.

Même si la secrétaire d’État en charge de l’égalité entre les femmes et les hommes s’en défend, il est peu réaliste d’occulter cette menace.

La correctionnalisation des viols est une réalité judiciaire massive.

Elle est fréquemment utilisée lorsque le défaut de consentement est délicat à prouver, ce qui est souvent le cas pour les mineurs.

Ainsi, l’inquiétude est que les juges écartent la qualification criminelle de viol en cas de difficulté à prouver le défaut de consentement pour opter pour la qualification délictuelle d’atteinte sexuelle aggravée dotée d’une peine de dix ans d’emprisonnement.

Ce nouveau texte risque d’offrir une nouvelle voie de correctionnalisation pour les viols commis sur des mineurs.

Outre le fait de décriminaliser le viol par le recours au délit d’atteinte sexuelle aggravée, il ne faut pas oublier que ce délit suppose le consentement du mineur.

Ce qui est puni, c’est la relation entre le majeur et le mineur et non une atteinte au consentement.

Retenir une telle qualification dans les cas dans lesquels les juridictions ne parviennent pas à établir le défaut de consentement revient à transmettre à la victime le message selon lequel elle était consentante, message éminemment désastreux.

Assurer une meilleure protection des mineurs devrait passer par une lutte efficace contre la correctionnalisation judiciaire notamment par une meilleure appréhension légale de la notion de défaut de consentement.

Offrir des palliatifs correctionnels en cas de difficultés probatoires ne peut être satisfaisant pour une loi qui se veut être le fer de lance contre les violences sexuelles.

Pour conclure, l’article 2 du projet de loi ne contient pas uniquement des dispositifs de droit pénal substantiel mais également de droit processuel.

L’article 2, III, propose de compléter l’article 351 du code de procédure pénale par l’alinéa suivant :

« Lorsque l’accusé majeur est mis en accusation du chef de viol aggravé par la minorité de quinze ans de la victime, le président doit poser la question subsidiaire de la qualification d’atteinte sexuelle sur la personne d’un mineur de quinze ans si l’existence de violences ou d’une contrainte, menace ou surprise a été contestée au cours des débats ».

Comme le soulignait le Conseil d’État, « cette précision apportée à l’obligation procédurale figurant déjà à l’article 351 du code de procédure pénale aurait évité ou atténué l’incompréhension née d’une affaire judiciaire récente […], dans laquelle l’absence constatée par le jury d’assises de “violence, contrainte, menace ou surprise” exercées à l’égard d’une jeune mineure a conduit à l’acquittement de la personne mise en accusation, sans que soit posée la question de la requalification de l’acte en atteinte sexuelle sur mineur de quinze ans ».

On comprend la logique liée à l’émoi suscité par les affaires dites de Pontoise et de Melun, mais on peine à saisir l’intérêt d’un tel dispositif qui n’est qu’un ajout à une obligation déjà existante au sein de l’article 351 du code de procédure pénale.

De surcroît, le nouveau texte est plus directif que l’ancien article 351 car il fait obligation au président de la cour d’assises de poser la question subsidiaire d’une requalification d’un viol en atteinte sexuelle « si l’existence de violences ou d’une contrainte, menace ou surprise a été contestée au cours des débats ».

Encore une fois, le projet de loi révèle sa faiblesse originelle, l’impossibilité d’apporter une définition claire du défaut de consentement.

Dès lors, le projet de loi oblige le président de la cour d’assises à envisager la qualification d’atteinte sexuelle dont le projet de loi a prévu l’aggravation des peines en présence d’une pénétration sexuelle.

La boucle est bouclée : le défaut de consentement restera malaisé à établir pour l’autorité judiciaire mais le palliatif correctionnel de l’atteinte sexuelle aggravée évitera une peine trop faible, voire un acquittement.

La finalité pragmatique du texte est compréhensible, il vaut mieux un délit d’atteinte sexuelle aggravée qu’une poursuite pour viol non aboutie.

Néanmoins, le projet de loi était l’occasion de rappeler aux citoyens que le viol est un crime et doit être puni comme tel, à charge pour le Parlement de parvenir à voter un texte permettant une meilleure définition du défaut de consentement.

L’occasion est manquée pour le projet de loi adopté en première lecture.

Gageons que le texte définitif saura se saisir de l’attente sociétale (de l’espoir ?) d’une meilleure répression du crime de viol.

Source : Dalloz